北京市中信公证处 主任助理    齐金霞

 

        2009年2月1日，春节长假后的第一个工作日，临近中午，三十余人吵吵嚷嚷进了北京市中信公证处，使因过年而显得有些冷清的办公区一下子热闹起来，原来这些人都是秀水市场的商户。据称：当天上午，秀水市场依照其与某知识产权代理公司在法院主持下达成的和解协议，对涉嫌出售假冒LV、CUCCI等五大国际知名品牌货品的商户进行封摊整顿，而支持其封摊的证据就是中信公证处出具的证明某知识产权代理公司的工作人员购买物品情况的证据保全公证书。因商户在对抗市场的封摊过程中发生了较激烈的冲突，该事件立即引起了各方面的关注，其中“售假公证书被指不公正”、“公证打假遭遇尴尬”等字眼当天就出现在《北京晚报》等媒体的报道中，在媒体的后续报道中还出现了秀水商户聘请律师，要将公证处告上法院的内容，一时间喧嚣四起。

        归纳起来，在“秀水市场”事件中，来自各方面的声音有几种：

        1、商户：“公证书上为啥不写明售假的是什么人？是摊主是导购还是游商？为啥没有销售凭证？你们拿啥证明这货品是从我摊里买走的？”

        2、市场：“公证书只写了购买的结果而不表述详细的购买过程，既无销售凭证也无现场录像、照相，公证书确实存在着说服力不够的问题。”

        3、媒体：“公证购买涉嫌侵权商品，是否应该证明出售人身份？受否应该取得销售凭证？证明到哪个程度是公证员决定还是公证申请人决定？”

        4、同业：购物证据保全公证应该具备基本的保全要素，如出售人员是否是市场认可的销售人员，受否有统一着装或佩戴胸卡，是否出具销售凭证，如果保全要素不全，公证处可以不予受理或不予出具公证书。

        一个平时被很多公证员认为简单而未予足够重视的证据保全公证，因“秀水市场”事件而引发了大家的共同思考，这实为一件好事。

        证据保全公证已经开展了十余年，数量越来越大，种类越来越多，从寻常百姓的房屋质量到高端的电子软件，不一而足，且证据保全公证书已越来越多地被运用到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分。证据保全公证业务的迅速发展充分体现了社会公众对国家公信力的呼唤和依赖，同时，因为证据保全公证所面对的证据繁复多样且随着社会经济的发展不断有新的情况出现，证据保全公证也最容易出现问题。而证据保全公证申请人寻求公证，就是要对有可能灭失或难以取得的证据加以提取、固定并以公证的形式使之具有公信力，一旦因为证据保全公证不完善不严谨导致不被采证，将会对利害关系人的权益产生重大影响。

结合“秀水市场”事件，在证据保全公证中，笔者认为有以下几点有必要予以探讨：

        一、取证方案的设计主体。一般情况下，公证申请人至公证处，会向接待公证员陈述事由、提出诉求。有一种意见认为：公证员应认真了解申请人的办证原因、使用目的，作为一名法律专业人员，为申请人设计详尽完善的取证方案，公证员不能只作为一个记录者，还应是一名积极的参与者。笔者认为：公证员作为一名法律执业者，其最本份的职责是从法律角度审查申请人的主体身份是否适格，申请事由及使用目的是否合法，取证手段方式是否符合非法证据排除规则，所提交的证明文件是否符合公证程序规则的规定要求，并针对申请人的取证行为告知其相应的法律后果。公证员在办理公证过程中的积极参与，只能体现在对申请人提出的取证方案，公证员可依自己的法律思维及专业经验给予建议和提醒，在取证方案不违法的前提下公证员不应过多干预甚至否决申请人提出的取证方案。使用什么方式取证，证据提取到什么程度，取证方案的最终决定人应该还是公证申请人，因为只有公证申请人才是证据使用的利害关系人，应该由其考虑所取证据是否对其主张提供了足够的支持或取得一个不完善的证据与完全取不到证据之间的取舍。具体到“秀水市场”事件中，公证书最多被质疑的是公证书上为什么不写明售假的是什么人，为什么没有销售凭证，为什么没有现场录像、照相。众所周知，知识产权保护的取证不可能以公开方式进行，如采用公开的现场录像、照相，可以基本肯定申请人会取不到证据，而采用针孔式摄像机偷拍偷录的证据则不符合非法证据排除规则，将不被法院采证。鉴于销售涉嫌侵权物品的隐蔽性，销售人员也不会出具可记载所售物品信息的任何凭证，购买人如执意索要，面临的结果或是对方不卖或是对方出具一份与所购物品不符的凭证，试想，如果公证书中所附销售人员出具的销售凭证所记载的货品信息与所购货品信息不符，这份公证书在法庭上的效力将会如何？基于此，申请人选择一个虽有一些欠缺但毕竟可取得主要证据的方案应该是比一个虽详尽完善但根本无法操作的方案更有意义。至于是否对销售人员的身份予以取证，则完全取决于申请人所确定的侵权追究对象。秀水市场在给中信公证处的函中称，该公证书过于简单，因其未能证明是摊主还是导购出售涉嫌侵权货品，使市场没有依据处罚摊主，使摊主没有依据追究导购的责任。不同的申请人有不同的诉求，本项公证的申请人是知识产权代理公司，其欲追究的侵权对象是市场，只需所取证据能证明侵权货品购于市场内摊位即可，证明销售人员的身份对其没有意义。再试想：如果公证书中描述了“A柜台佩戴**号胸牌的销售人员向购买人员销售了**货品”，而在市场的管理登记中佩戴**号胸牌的销售人员实为B柜台销售人员，这份公证书在法庭上的使用效力又将会如何？故证据保全公证应以公证申请人所要证明的事实及其法律主张为取证方案的设计依据，公证书只需证明该项公证申请人所需要证明的事实即可。

        二、取证主体：按照通常的定义，证据保全公证是指“公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法对与申请人的权益有关的以及有可能灭失或以后难以取得的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督的活动”（见张文章著《公证制度新论》）。依照这个定义，证据保全有提取、收存、固定、描述、监督等诸多内容，其中哪些是应由公证申请人做的，哪些是必须由公证员做的，在理论和实践中都没有一个界定。现实中，证据保全公证有公证员直接负责拍照摄像的，有直接参与测量的，有直接发放调查问卷进行统计的；在2000年《司法部律师公证指导司关于印发要素式公证书格式及参考格式的通知》中所附保全公证书参考格式中有“公证人员保全过程中所做的主要工作，如购买、拷贝、下载复制*****”等内容；在法院与公证行业座谈的意见中，法院也认为，当事人自己取证存在着不完整、不客观的因素，有时会导致法院对案件的直接认识产生偏差，公证处取证是持中立态度，收集证据客观、全面、公正，有利于法院对证据客观性的认定。笔者认为，在多数证据保全的环节中，公证员都不应参与到取证的具体操作中而应始终保持一个第三方证明人、记录人的身份。首先从表层看，公证员不宜直接参与取证理由有二：一是按照“谁主张，谁举证”的原则，公证申请人取证必定是取支持其主张的证据而舍不支持其主张的证据，公证员对其诉求及现场情况均不如公证申请人清楚，所取的证据未必能准确满足申请人的需要；二是公证员不是专业人员，无论拍照、摄影还是测量或是其他，都不具专业水准，所取的证据有可能因技术问题导致部分或完全不能使用。证据之所以要保全，多数情况是因为该证据有可能灭失或者以后难以再取得，无论上述哪种情况，如果导致所保全的证据不能满足公证申请人的使用要求且证据已经灭失无法弥补，公证员将承担何种责任？其次从公证员的职责上分析，公证员是行使国家证明权的证明人，在证据保全的公证证明中，其所证明的对象就是证据的提取过程及结果，取证过程中，公证员所面临的是其亲眼所见的事实或行为，公证人员的第一职责在于作为一个旁观者、一个记录人的角色，记录何人于何时有何行为，对所见所闻的客观事实的提取过程进行全面记载和真实性的证明；再次，在公证书的表述上，如果公证员既作为取证人，又作为证据真实性的证明人，在语言逻辑上，有自己对自己之行为予以证明之混乱，在证据力上，也有失客观的形式。综上，故笔者以为，证据保全的取证操作主体应该是公证申请人或其委托的其他人，公证员在取证环节应该做的就是监督操作人在取证过程中真实、客观、合法，不得在取证环节中进行主观人为的修改和编篡，保持所取证据的原始状态，公证员必须要做的则是对证据的固定，也就是通过加封等方式使其不得再予以任何改变，并通过描述取证的过程，以出具公证书的方式使该证据具有公证证明力。

        三、公证书的表述：在以往的证据保全公证中，尤其在一次性进行较大量证据保全的情况下，或公证申请人只寻求证明结果的情况下，一些公证书确实存在着只证明结果而忽视证明过程的问题。所以此次“秀水市场”事件，公证书也引致诸多质疑：公证书中没有详细的购买细节描述，不能说明公证员见证了取证过程，该公证书说服力不够。单纯从这一点上说，这是一句外行话。文书有两种形式，一种言简意赅，一种繁复详尽，二十年前中国律师出具的法律意见书与香港律师出具的法律意见书就是一个极好的例证：中国律师一二张纸，仅写结论性意见，香港律师厚厚一本，引经据典，谈古论今，为了说明最后也不过是二页纸的结论性意见，从对当事人的实质意义上看，二者并无区别，都是给当事人一个法律上的指引。如今的证据保全公证书类似于这种情况，从证据意义上讲，公证书所要提供的是法律上的证明力，而非寻常意义上的说服力，公证书所表述的内容只要满足了公证申请人使用上的证据需求，就是一份有效的证据。因为“在我们的头脑里之所以会信奉那些经过公证的证明文书也许并不缘于支持这些公证文书的证据材料是何等丰富、可信，也不缘于公证人的逻辑推理是何等缜密，因为在公证文书中公证人毋需就做出公证的理由进行说明，我们对那堆文书的信奉也许仅仅缘于它是被法律赋予了表征着公权力的证明力”。但社会毕竟在进步，司法也在不断改革，公证处从高高在上的行政机关改为服务性的事业单位，其执业理念也应从职权主义向当事人主义转变，司法部2000年开始推行要素式公证书，就是对传统公证书格式的全面突破，要求公证员在满足各类公证书的要素的前提下，在起草公证书时充分发挥主观能动性，提高各方面素质，使公证书能够如实地反映公证员的工作，达到法律对公证书作为特殊证据的基本要求，增强公证文书的适用性，最大限度地满足社会对公证书的各种需求。故一份好的公证文书，不仅应该具备法律上的证明力，也应该让法官和各方当事人看清证据的来源，避免或减少各方对该证据的质证，节省诉讼时间，充分体现公证证据的优势。另一方面，公证书在用语上应做到客观、准确、缜密，避免主观描述、避免模棱两可，对公证员无从准确判断的情况，不应写进公证书。

        就“秀水市场”事件而言，公证员无从判别站在某个柜台里出售该柜台内货品的人是摊主还是导购或是别的摊位人员来帮忙，该情形下公证员能记录的不过是销售人员的性别，穿着，有可能一瞥而见的胸牌号码。销售人员的高矮胖瘦、年龄表相，都是第三方的主观判断，如果把主观判断写进公证书，就会导致被证明内容的不准确。故在证据保全公证书中，公证员只能对自己可确认的事实予以证明，对不能确认的因素则不应写进公证书。

        证据保全公证看似简单，但因公证申请人的需求、证明对象、证明方式的多样性，需要公证员运用更多的法律思维及逐步积累经验。本文只是笔者一孔之见，希望借此抛砖引玉，大家共同探讨。