以私下录音方式取得的证据是否合法?可否作为判案的依据?公证机构对这类事项可否受理?围绕着私下录音公证,无论在理论界还是司法实践中都颇具争议。在此笔者试就私下录音公证的合法性和可行性进行粗浅探讨，欢迎大家指正。

        一、我国对私下录音证据的相关法律规定

        关于私下录音证据，最高人民法院曾前后出台过两部司法解释。1995年，最高人民法院曾经作出法复（１９９５）２号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称“《批复》”）。《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”《批复》将“经对方当事人同意”作为证据合法性的前置条件，无疑是完全否定了私下录音的证据效力。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话，尤其是录制或拍录对自己不利的视听资料的情形是几乎不可能存在的。批复体现的法意是证据取得方式的合法性是有关证据具有效力的前提及必要条件，凡是法律明文禁止的取证方式或取证程序上有暇疵的证据，不问其内容是否真实，该种证据不能作为判案的依据。按照上述《批复》，即使该视听材料经审查是真实的，只要未经对方同意，就无法采信，这显然不利于维护实体公正，严重损害了社会的公序良俗。上述问题的存在促使最高法院对《批复》重新审视，并在2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《规定》”）中对此问题作出了修改和完善。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条），另一方面规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。《规定》提出了新的非法证据的判断标准-侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，与《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。根据《规定》，如果私下录音证据是在不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情况下取得的，就可以作为认定案件事实的依据，从而在一定程序上认可了以私下录音录像方式获取证据的证明效力。

        二、私下录音证据的合法性判断

        对私下录音的合法性，不宜不加区别的一概否定。私下录音主要包括三种形态，其一是在未经对方同意或未向对方明示的情况下，采用录音手段对录制人与另一方当事人彼此之间的谈话内容进行记载，其针对的对象是本人与他人谈话内容，本人是对话的参与者；其二是指在没有法律依据或未经他人同意或知晓的情况下，采用录音手段秘密录制他人之间的谈话内容，其针对的对象是录制人以外的其他人之间的谈话内容；其三是不涉及对方当事人，而对一些客观行为进行偷拍偷录，如在电影院、KTV进行的偷拍偷录。笔者认为，第一种情形中的一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，也不属于任何法律追究的对象，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此只要不侵害他人合法权益，且取证行为本身不违反法律禁止性规定，即可作为认可案件事实的依据。而第二种情形中，对于他人之间的谈话内容进行录制，通常采用的是跟踪、盯梢、或在他人住房或其他个人空间安装窃听器、摄像机等方式进行取证，是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力，属于违反社会公共利益和社会公德的非法行为，为各国法律所禁止，证据不但不会被法院采纳，窃听者还将承担法律责任。对于第三种情形，笔者认为只要是在公共场所取得的证据，根据公共场合无隐私原则，通常是可以作为证据使用的。

        三、关于私下录音公证的几点法律思考

实践中，有些公证处以私下录音取证涉嫌侵犯公民合法权益（主要指公民隐私权）为由，对此类公证申请一概拒绝。笔者以为这是对隐私权这一概念的扩大化解释。隐私权作为一个法律问题确实比较复杂，隐私权这一概念，是1890年美国学者沃伦和布兰代斯第一次提出来的。迄今为止，我国立法尚未明确将隐私权作为一种具体的人格权予以确认。通常来讲，隐私权主要包括以下几个方面：（1）个人信息保密权；（2）个人生活安宁权；（3）个人通讯秘密权；（4）个人隐私利用权。可见，对隐私是有严格限制范围的，隐私权的外延是不能够无限制扩大的。任何人的个人隐私都必须限定在合法、合乎道德和合乎社会需求的范围内。另外，当隐私权的行使导致其与其他权利如公民知情权、财产权、健康权等相冲突时，这就需要根据法律冲突理论中的价值位阶原则及适用比例原则对两种权利的取舍做出判决，而不能一刀切地以此为籍口一概予以拒办。

       理论界有观点认为私下录音属于瑕疵证据，并提出“毒树之果”理论。但首先，“毒树之果”在各国司法实践中一般只适用于刑事诉讼法，而从各国立法趋势可看出，由于逻辑起点与价值追求不同，民事诉讼法在确立证据排除规则时，采取了比刑事诉讼更为宽容的原则，即一个行为不仅仅是因为找不到法律上的依据，而是直接与明定的强制性或禁止性规定相抵触时，才可以算得上违法行为，由此而形成的证据资料才被称作非法证据。刑事诉讼中取证主体主要是掌握公权力的国家司法机构，搜集证据、固定证据时既有先进的技术手段，更有国家特殊的强制力为依托。相比之下负有举证责任、且举证不能便要承担败诉后果的民事案件当事人，在收集证据时却常常处于无能为力的窘境。因此对证据的合法性认定上应当比刑事诉讼更为宽容，这既是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。

在日常生活和经济交往活动中，“私下录音”证据记载和反映的是本人与他人之间的生活经历、交往过程，是本人与他人之间从事正常的民事流转、经济交往的客观反映。私下录音取证，与当事人当场记录或者事后回忆，都是再现民事活动发生和发展的一种必要手段。一方当事人如何记载实际过程或者有关片断，是采用日记、日志的方式，还是采用备忘录、录音、录像的方式，无论立法上抑或交易习惯及交易规则上并未加限制，并且也不以是否获得对方当事人的同意为必要条件。只要当事人在取证过程中没有采用欺诈手段或者以实现其非法目的而故意设置“陷阱”、“圈套”使他人在违背真实意志的情况下从事一些民事行为，这种证据就应该能够具有法律效力。

        四、办理录音公证中如何规避执业风险

        由于现行民事诉讼法及其司法解释对非法证据的判断标准十分含糊笼统，这种含糊的规定给在办理公证过程中使用偷拍偷录音方式取得的证据带来了一定的法律风险。这就需要公证员具备一定的法律素养，能够结合具体的情况做出综合判断，从而降低或规避自身的执业风险。

        1、要合理判断证据收集方式是否合法。在受理阶段，公证员要对办证的原因、目的及取证方式进行详细询问，从法律精神与司法理念去把握，以确定是否属于受理范围。法律上禁止任何人采用欺诈手段或者以实现其非法目的而故意设置“陷阱”、“圈套”使他人在违背真实意志的情况下从事一些民事行为，这种方式取得的录音录像资料是不能用作证据使用的。办理公证过程中如发现当事人有侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形，应立即中止公证程序。

        2、必须严格遵守程序规则，公证员自身不能担任取证主体。根据《公证法》规定，公证申请人有提供真实、合法、充分的证明材料的义务，公证机构只负责对申请人提供的证明材料进行核实而没有规定公证机构的证据收集义务。因此，公证员不能也不应成为证据收集的主体，只需要对相关程序、步骤进行如实记录和监督。

        3、办理私下录音公证，应以公共场所和法律允许进入的场所为限。在法律上，他人的家庭区域被认为是个人的专属区域，未经房屋所有人的邀请和许可，不得随意进入，未经房主人的同意不可以采用偷拍、偷录的取证方式取得证据。

        4、当事人所使用的录音录像设备必须是法律明确允许公民个人购买的器材，国家有关主管部门明令禁止销售、购买、使用的以及只有特定部门使用的器材，如窃听器、针孔摄像机等都不能作为录音录像设备。

        5、认真作好笔录及工作记录，尽到勤勉告知义务。由于私下录音公证无论在理论界还是在司法实践中均存在着争议，因此办理此项公证具有很大的风险性，不仅公证书所认定的证据不被法院采纳，而且当事人可能还要承担一定的法律责任。因此公证员在笔录中应谨慎全面地告知当事人法律风险，以让当事人自己权衡是否采取录音公证的方式收集证据。工作记录中也要对办证的过程包括细节进行详细记录。

 

 

                                     

                                        李冬梅